HOLON Wiki

Warmtenet en de private partij

Welke vergunningen vanwege de gemeente zijn nodig bij de aanleg van een warmtenet door een niet-gemeentelijke partij?

Conclusie

Vanuit nationale regelgeving vloeien weinig tot geen bijzondere vergunningsverplichtingen voort voor de aanleg van een warmtenet. Dit betekent dat in beginsel de vergunningen op basis van lokale regelgeving zal worden verleend. Hierbij valt te denken aan een omgevingsvergunning of vergunningen met betrekking tot de aanleg en ligging van leidingen en kabels. Daarnaast heeft de gemeente de mogelijkheid om een overeenkomst te sluiten over de aanleg van leidingen in gemeentegrond. De gemeente heeft niet de bevoegdheid om een leveringsvergunning voor warmte af te geven. Deze bevoegdheid ligt bij het Rijk. Ook voor vergunningverlening in verband met water(gebruik) zijn andere overheden dan de gemeente bevoegd.

Voor het opzetten van een slim warmtenet waarbij overschotten en tekorten gebalanceerd kunnen worden, zijn mogelijk nog meer vergunningen nodig. Zo is het opzetten van een WKO in voorkomende gevallen gebonden aan verdere vergunningverlening.

Uitgebreide onderbouwing

De onderwerpen die hieronder zullen worden besproken met betrekking tot zowel het huidige als het toekomstige wettelijke kader zijn:

de omgevingsvergunning;
ondergrondse energie-infrastructuur;
aquathermische systemen;
leveringsvergunning.

Het verlenen van een vergunning of concessie op basis van een aanbestedingsprocedure aan een warmtebedrijf wordt behandeld in de beantwoording van de volgende casus 2.2.

Huidig wettelijk kader

- omgevingsvergunning

Op basis van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) geldt dat het bouwen van een bouwwerk vergunningsplichtig is.[1] Werken als warmtewisselaars of warmtepompen zullen worden aangemerkt als bouwwerk.[2] De Wabo kent nog een nadere verbodsbepaling. Het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is niet toegestaan.[3] Het exploitatieplan kan betrekking hebben op de aanleg van een warmtenet. In een dergelijk geval zal een omgevingsvergunning noodzakelijk zijn.

Verder is het aan de gemeente om in een bestemmingsplan te bepalen of een omgevingsvergunning noodzakelijk is voor het aanleggen van een warmtenet. Dit ligt aan het bestemmingsplan dat de gemeente heeft vastgesteld:

- Een bestemmingsplan kan bepalen dat verrichten van werken en werkzaamheden of het slopen van bouwwerken verboden is zonder omgevingsvergunning.[4]

- Een bestemmingsplan kan bepalen dat door middel van een omgevingsvergunning kan worden afgeweken van het bestemmingsplan.[5]

Onder het huidig wettelijk kader zijn er aanknopingspunten om aan te nemen dat de gemeente (onder omstandigheden) een omgevingsvergunning bij aanvraag ook zal verstrekken. Zelfs als een bouwwerk niet voldoet aan het bestemmingsplan, is het namelijk mogelijk voor de gemeente om af te wijken van het bestemmingsplan zolang dit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.[6]

- ondergrondse energie-infrastructuur

Als er wordt gekozen voor een warmtenet, zullen kilometers aan pijpleidingen moeten worden aangelegd. Nationale regelgeving voor de aanleg en ligging van kabels en leidingen is vrij summier. Zo geldt op basis van art. 3.1 Wro dat een bestemmingsplan regels bevat over het gebruik van de grond. Voorts geldt op basis van art. 11 en 14 Besluit externe veiligheid buisleidingen dat het bestemmingsplan regels stelt voor de aanleg van buisleidingen die gevaarlijke stoffen transporteren. Dit betekent dat regels over aanleg van ondergrondse energie infrastructuur in het bestemmingsplan kunnen zijn opgenomen. Veel regelgeving voor de aanleg en ligging van leidingen en kabels is dus lokaal. Het kan per gemeente verschillen welke verplichtingen hier precies uit voortvloeien. Zo geldt in de gemeente Hoorn dat voor de feitelijke werkzaamheden voor de aanleg van leidingen in de openbare grond op basis van de Algemene Verordening Openbare Infrastructuur (AVOI) toestemming noodzakelijk is van het College van burgemeester en wethouders.[7] Daarnaast kan de gemeente als grondeigenaar niet een publiekrechtelijke vergunning verlenen, maar een privaatrechtelijke overeenkomst sluiten voor de aanleg van leidingen voor een warmtenet.

Uit de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken volgt een meldingsplicht voor de initiatiefnemer van netten. Een net is een kabel of een leiding bestemd voor transport van vaste, vloeibare, en gasvormige stoffen, van energie of informatie. Er gelden verschillende informatieplichten voor graafwerkzaamheden, waaronder in het geval van aanleg, exploitatie, en opruiming van netten. Voor de netbeheerder van het gas- en elektriciteitsnetwerk en de initiatiefnemer van een warmtenet zal deze regelgeving van belang zijn. Meldingsplichten voor de netbeheerder volgen ook uit de lokale AVOI.

Hoewel het hier niet om de afgifte van een vergunning gaat, is het relevant voor private partijen om te weten dat de Minister van Infrastructuur en Waterstaat op verzoek van een initiatiefnemer een gedoogplicht kan opleggen voor de aanleg en ligging van leidingen en kabels.[8]

- Aquathermische systemen

Aquathermie betreft de winning van warmte uit oppervlakte-, afval- of drinkwater. Aquathermie kan goed gecombineerd worden met koelingsystemen, eventueel in combinatie met een warmte-koudeopslag. Derhalve kan aquathermie bijdragen aan het realiseren van een slim warmtenet. Indien gebruik wordt gemaakt van aquathermische systemen voor het warmtenet, komen verschillende vergunningen in verband met het watergebruik in beeld. Op onttrekkingen uit en lozingen op Rijkswateren zijn het Waterbesluit en de Waterregeling van toepassing. Zo is het onttrekken van oppervlaktewater vergunningsplichtig als aan de vereisten van artikel 6.16 Waterregeling is voldaan. Betreft het oppervlaktewateren die niet Rijkswateren zijn, dan is het waterschap de instantie die de vergunning kan vergeven. Wanneer een vergunning nodig is, wordt bepaald in de ‘keur’, een verordening van het waterschap. Ten aanzien van bodemenergiesystemen zijn Gedeputeerde Staten het bevoegde gezag op basis van artikel 6.4 Waterwet.[9]

- Leveringsvergunning

De gemeente heeft geen bevoegdheid om een leveringsvergunning te verlenen. Uit de huidige Warmtewet volgt dat een leverancier een vergunning nodig heeft.[10] Deze wordt onder de Warmtewet verleend door de Minister, welke deze bevoegdheid heeft gedelegeerd aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM).[11]

Toekomstig wettelijk kader

- omgevingsvergunning

De omgevingsvergunning blijft in de Omgevingswet (Ow) bestaan. Paragraaf 5.1.1 Ow kent enkele verbodsbepalingen. Hierin is een onderscheid tussen de niet-toegestane en toegestane activiteiten zonder een omgevingsvergunning. Ten eerste, art. 5.1 lid 1 Ow bevat een opsomming van activiteiten die verboden zijn, tenzij deze activiteiten bij AMvB zijn uitgezonderd. Hieronder valt bijvoorbeeld een omgevingsplanactiviteit. De omgevingsplanactiviteit wordt verder gedefinieerd in de Ow. Het kan daarbij gaan om activiteiten die door de gemeente zijn opgenomen in het omgevingsplan. Omgevingsplanactiviteit is een open norm en aan de gemeente om zelf nader in te vullen. Daarbij geldt wel dat een bepaalde activiteit door het Rijk kan worden uitgezonderd door middel van een AMvB. Er zal dan bepaalt moeten worden of relevante activiteit opgenomen zijn als een verbod in het omgevingsplan.

Ten tweede, art. 5.1 lid 2 Ow geeft een opsomming van activiteiten die wel toegestaan zijn zonder omgevingsvergunning, tenzij een vergunningsplicht is opgelegd op basis van een AMvB. Het gaat hier om activiteit zoals bouwactiviteit of een milieubelastende activiteit. Deze bepaling zal waarschijnlijk niet van toepassing zijn op het aanleggen van een warmtenet. Toch kan de bepaling relevant zijn in het algehele kader van de energietransitie en verduurzaming van de wijk. Zo zullen de zullen de regels van het Besluit bouwwerk leefomgeving (Bbl) van toepassing zijn op bouwwerkzaamheden. Dit zou bijvoorbeeld relevant kunnen zijn als er ook een warmtestation of een onderstation wordt gebouwd. Ook blijkt uit het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) dat een omgevingsvergunning noodzakelijk is voor de aanleg en het gebruik van een bodemenergiesysteem (warmte-koudeopslag).

Aangezien de Ow met name algemene regels biedt, zullen met name de lokale regels en omstandigheden moeten worden meegewogen voor de vraag of een afgifte van een omgevingsvergunning noodzakelijk is.

- Ondergrondse energie-infrastructuur en aquathermische systemen

Behalve dat de Ow het stelstel voor gedoogplichten uit de Belemmeringenwet privaatrecht vervangt, zal hier geen significante inhoudelijke wijziging plaatsvinden.

- Leveringsvergunning

De leveringsvergunning komt niet terug in de Wet collectieve warmtevoorziening. Krachtens deze wet mag het college van burgemeester en wethouders en de gemeenteraad geen nadere regelingen stellen omtrent de levering. Dit betekent dat een het college van burgemeester en wethouders geen vergunningsvereiste voor levering mag opleggen. Het college van burgemeester en wethouders is natuurlijk wel bevoegd een warmtebedrijf aan te wijzen.

Hoe wordt een warmtebedrijf gekozen?

Conclusie

Afhankelijk van de rol die de gemeente kiest bij de aanleg van een warmtenet, is zij aanbestedingsplichtig. Wanneer de gemeente louter faciliterend te werk gaat, is het verkrijgen van vergunningen (zoals de omgevingsvergunning) door het warmtebedrijf voldoende. Wanneer de gemeente eisen wil stellen aan het aan te leggen warmtenet, is sprake van concessieverlening en moet zij overgaan tot een aanbestedingsprocedure. Om voor gunning in aanmerking te komen, moet een private partij deelnemen aan de aanbestedingsprocedure.

Aangezien de drempelwaarde voor Europese aanbesteding zal worden overschreden, moeten de Europese regels omtrent aanbesteding van een concessieopdracht worden gevolgd. Het volgen van de Aanbestedingswet betekent ook dat de gemeente de mogelijkheid heeft tot (quasi-)inbesteding. Private partijen komen dan niet in het plaatje voor.

Deze mogelijkheid zal onder de Wet collectieve warmtevoorziening (Wcw) komen te vervallen, omdat deze wet een openbare en non-discriminatoire aanwijzigingsprocedure voorschrijft waarbij niet in de mogelijkheid van (quasi-)inbesteding is voorzien. De aanwijzingsprocedure schrijft een limitatieve lijst met rangschikkingscriteria voor, waarbij de toetsingsmogelijkheden van de gemeente beperkt zijn (bijvoorbeeld ten aanzien van duurzaamheid). De Wcw biedt aan gemeenten dus minder vrijheid om eisen te stellen aan warmtebedrijven dan onder het huidige wettelijke kader mogelijk is.

Tot slot bestaat er nog onduidelijkheid over de verhouding van de aanwijzingsprocedure en het aanbestedingsrecht.

Uitgebreide onderbouwing

Huidig wettelijk kader

Onder de huidige regelgeving kan de gemeente zich verschillende rollen aanmeten bij de aanleg van een warmtenet. Afhankelijk van de rol die de gemeente kiest, is de gemeente aanbestedingsplichtig. De rollen van de gemeente kunnen zijn:

faciliterend;
concessieverlener;
(quasi-)inbesteder;
publiek-private samenwerking.[12]

- Faciliterende rol

Bij een faciliterende rol is de gemeente geen opdrachtgever, maar geeft zij slechts publiek- en privaatrechtelijke ondersteuning aan marktpartijen.[13] Privaatrechtelijk kan de gemeente als grondeigenaar toestemming geven om het warmtenet in de gemeentelijke grond aan te leggen.[14] Publiekrechtelijk kan worden gedacht aan vergunningverlening. Bij vergunningverlening verleent het college van burgemeester en wethouders aan een of meer marktpartijen een omgevingsvergunning. In deze vergunning kan de gemeente geen regels opnemen over tarieven, termijn waarop het warmtenet moet worden gerealiseerd, duurzaamheid van bronnen, aansluiting van andere buurten en dergelijke.[15] Zodra aan het warmtebedrijf een verplichting tot realisatie van een warmtenet wordt opgenomen (bouwplicht), is de gemeente niet langer vergunningverlener, maar concessieverlener.

Let echter op dat de gemeente nog altijd verplichtingen heeft als het aankomt op de vergunningverlening. Zo moet een keuze worden gemaakt voor de wijze waarop de vergunningsverlening plaatsvindt en gaat het bij een omgevingsvergunning voor een warmtenet om schaarse rechten, in welk geval extra regels omtrent transparante vergunningverlening gelden.[16]

- Concessieverlener

Het verlenen van een concessieopdracht betekent dat de gemeente op basis van aanbesteding een privaatrechtelijke overeenkomst sluit met een warmtebedrijf waarin het exploitatierecht wordt overgedragen.[17] Bij een concessie kunnen meer eisen worden gesteld dan bij een vergunning. Zo kan de aanleg en exploitatie juridisch worden afgedwongen (bouwplicht) en kan de verplichting worden opgelegd om iedereen aan te sluiten die dat wil (om zo cherry-picking tegen te gaan). Verder kunnen ook eisen worden gesteld aan de duurzaamheid van de bron. Tot slot zou ook gedeeltelijke eigendom van de gemeente kunnen worden afgedwongen.[18]

Binnen de concessieverlening is er een vijftal mogelijkheden, waarin de mate van overheidsbelang varieert. Het gaat om 1) de reguliere concessieverlening, 2) de concessie met publiek mede-eigenaarschap, 3) concessieverlening met gebruikersraad, 4) een opdracht met een publiek net (hoewel het Expertisecentrum Warmte in dit geval spreekt van een concessie voor aanleg, is er in dit geval geen ‘exploitatierisico’ en is dus eerder sprake van een reguliere overheidsopdracht), en 5) gesplitste exploitatierechten van leverancier en netbeheerder.[19]

De opdracht aangaande een warmtenet kan meerdere onderdelen omvatten:

Aanleg van een warmtenet;
Instandhouding en beheer van het warmtenet;
Warmtelevering via het net;
Een combinatie van bovenstaande.[20]

Er moet een Europese aanbestedingsprocedure worden gevolgd als aan het project een minimale waarde overschrijdt. Deze drempelwaarde is van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2023 gezet op € 5.382.000,00 voor dienstconcessies.[21] Voor warmtenetten zal deze waarde in de regel worden overschreden, waardoor Europees zal moeten worden aanbesteed.

Via artikel 2a.30 Aanbestedingswet wordt aan de gemeente veel vrijheid gegeven voor de aanbesteding van een concessieopdracht. Dit artikel bepaalt namelijk dat de gemeente de procedure naar eigen inzicht mag inrichten, mits de voorschriften van deel 2a Aanbestedingswet worden gerespecteerd. Er kan worden gekozen voor een openbare procedure, een niet-openbare procedure, een mededingingsprocedure met onderhandeling, een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging en een procedure met inachtneming van deel 1, deel 2a en deel 4 Aanbestedingswet.[22]

Niettemin zijn er enige algemene voorwaarden gesteld aan de procedure voor concessieopdrachten, waaronder een aankondiging plaatsen op TenderNed.[23] In de aankondiging moet een beschrijving van de concessieopdracht en de voorwaarden van deelneming worden opgenomen, waaronder bijvoorbeeld de gunningscriteria vallen.[24] Gunningscriteria zijn de punten waarop de inschrijvingen door de gemeente worden getoetst. Welke eisen kunnen worden opgenomen in de gunningscriteria, hangt af van de gekozen procedure.

- (Quasi-)inbesteding

Wanneer gemeenten opdrachten zelf uitvoeren, bestaat hiervoor geen aanbestedingsplicht. Een gemeente kan ervoor kiezen om zelf een warmtebedrijf op te richten dat vervolgens overgaat tot de aanleg en exploitatie van het warmtenet. In dit geval is sprake van zuivere inbesteding, omdat het warmtebedrijf onderdeel is van de gemeente. Een andere mogelijkheid is om de opdracht te gunnen aan een al bestaande rechtspersoon die géén onderdeel is van de gemeente op basis van quasi-inbesteding. Alleen in het geval van quasi-inbesteding kunnen sommige niet-gemeentelijke partijen in beeld komen. Voor quasi-inbesteding gelden de voorwaarden genoemd in artikel 2.24b Aanbestedingswet.

- Publiek-private samenwerking

Voor de aanleg en exploitatie van een warmtenet kan het ook gaan om een rechtspersoon waarin zowel een publieke als een private partij samenwerken (geïnstutionaliseerde samenwerking). Een voorbeeld hiervan is de oprichting van een gezamenlijke vennootschap (joint venture).[25] Het zal de bedoeling zijn van de gemeente om de concessieovereenkomst te sluiten met deze publiek-private samenwerking. Het is daarbij belangrijk dat aan de aanbestedingsverplichting wordt voldaan. Dat kan door de private deelname aan de publiek-private samenwerking te selecteren via een openbare aanbestedingsprocedure.[26] Voor de gunning van de concessieovereenkomst hoeft dan niet nog een keer ’dubbel’ te worden aanbesteed en deze kan zelfs in één keer met de selectie van de private partij plaatsvinden zoals hierboven beschreven.

Toekomstig wettelijk kader

- De aanwijzingsprocedure

Door het college van burgemeester en wethouders wordt een warmtekavel vastgesteld. Een warmtekavel is een gebied binnen één of meerdere gemeenten waarbinnen in ieder geval wijken liggen ter zake waarvan de gemeente voornemens is te kiezen voor een collectief warmtesysteem als alternatief voor aardgas, maar waarin ook wijken kunnen liggen waarover de gemeente nog geen keuze heeft gemaakt. De warmtekavel is een aaneengesloten gebied. [27] Uitgangspunt bij de vaststelling is dat er binnen de kavel een zelfstandig opererend duurzaam, betaalbaar en betrouwbaar warmtesysteem kan worden gerealiseerd. De bepaling van de omvang van een warmtekavel is bovendien geen exacte wetenschap.[28]

Worden er meerdere warmtekavels vastgesteld, dan moet hiervoor afzonderlijk een aanwijzingsprocedure worden gevolgd. Onder de Wcw wordt een warmtebedrijf bepaald volgens de aanwijzingsprocedure die in deze wet is opgenomen. De aanwijzingsprocedure moet altijd worden gevolgd en dient transparant en non-discriminatoir te zijn.[29] Zowel publieke als private warmtebedrijven moeten de mogelijkheid hebben om aan de procedure deel te nemen. De eerste stap in de aanwijzingsprocedure betreft het door burgemeester en wethouders kenbaar maken dat het voor een specifiek door hen vastgestelde warmtekavel mogelijk is een aanvraag in te dienen om als warmtebedrijf aangewezen te worden voor deze warmtekavel. Warmtebedrijven kunnen in reactie hierop een aanvraag voor een aanwijzing indienen. In het kader van de aanwijzingsprocedure is het dus onvoldoende om slechts een marktconsultatie uit te voeren.

Als er slechts één aanvraag is ingediend, wijst het college van burgemeester en wethouders deze af als het niet aannemelijk is dat het warmtebedrijf het collectief warmtesysteem conform zijn globaal kavelplan technisch, financieel en organisatorisch kan aanleggen en exploiteren.[30]

Als er meerdere aanvragen zijn ingediend, dan dingen de gegadigde partijen mee op basis van de een aantal rangschikkingscriteria.[31] Aan de rangschikkingscriteria kan een verschillende weging worden gegeven door het college van burgemeester en wethouders van de betreffende gemeente, maar hierbij moet wel rekening worden gehouden met een bepaalde bandbreedte (deze kan per AMvB worden vastgesteld). Verder zijn de rangschikkingscriteria limitatief. Dit betekent dat er buiten de mogelijkheden in de Wcw om geen eisen mogen worden gesteld. Zo mogen bijvoorbeeld geen strengere duurzaamheidseisen worden gesteld dan die voorgeschreven in artikel 2.16 Wcw. Ook blijkt uit de rangschikkingscriteria dat er geen eisen mogen worden gesteld aan de prijs. Tariefregulering wordt geregeld door de ACM.

Om rekening te kunnen houden met de specifieke lokale omstandigheden, heeft het college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid om aan de aanwijzing nadere voorwaarden te verbinden. In de Memorie van Toelichting wordt als voorbeeld de mogelijkheid genoemd om nadere voorwaarden te stellen aan de participatie van bewoners.[32]

- Verhouding met het aanbestedingsrecht

Over de verhouding van de aanwijzingsprocedure met het aanbestedingsrecht bestaat nog enige onduidelijkheid. Door de aanwijzingsprocedure in de Wcw op te nemen, is hierop niet (uitsluitend) het aanbestedingsrecht van toepassing, maar zit er (ook) een bestuursrechtelijk karakter aan de procedure.[33] Aanwijzing van het warmtebedrijf geschiedt bij besluit en gebeurt dus niet langer op basis van een (privaatrechtelijk) contract zoals de concessieopdracht. Door het stipuleren van de aanwijzingsprocedure in de Wcw lijkt de wetgever de bedoeling te hebben om een uitputtende regeling op te stellen waarop het aanbestedingsrecht niet van toepassing is.[34]

Niettemin maakt voor toepasselijkheid van het Europese aanbestedingsrecht de vormgeving van de procedure niet uit, maar gaat het om de inhoud. Er moet sprake zijn van 1) een schriftelijke overeenkomst, die 2) onder bezwarende titel is gesloten. Als aan deze voorwaarden is voldaan, moet aan de eisen (voor concessieopdrachten) die in de aanbestedingsrichtlijn worden gesteld, worden voldaan.[35]

Het ligt het voor de hand dat het aanwijzingsbesluit wel als schriftelijke overeenkomst zal worden gezien, ook al gaat het technisch gezien om een eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling (het besluit). Dieperink en De Wit concluderen daarnaast dat ook sprake is van een bezwarende titel, waardoor het Europeesrechtelijke aanbestedingsrecht van toepassing is.[36] Deze conclusie is belangrijk, omdat aanbestedingsplichtige (concessie)opdrachten aan andere eisen moeten voldoen. Er geldt een aantal andere voorwaarden en termijnen (bijvoorbeeld de Alcatel-termijn) ten opzichte van de aanbestedingsprocedure zoals vormgegeven in de aanwijzingsprocedure. De wetgever heeft nog geen uitleg gegeven over de verhouding van de aanwijzingsprocedure met het Europeesrechtelijke aanbestedingsrecht. Vooralsnog lijkt het verstandig om zekerheidshalve de Alcatel-termijn toe te passen totdat de overheid meer duidelijkheid geeft.

Welke mogelijkheden zijn er om kleinschalige initiatieven een plaats te geven dan wel ruimte af te dwingen? Wat is daarvoor nodig?

Conclusie

Onder de huidige Warmtewet bestaat er veel reguleringsvrijheid voor gemeenten en zijn er bijgevolg veel mogelijkheden om kleinschalige initiatieven een plaats te geven. Gemeenten kunnen in hoge mate zelf bepalen hoe groot kavels zijn en met hoeveel aansluitingen.

De Wet collectieve warmtevoorziening (Wcw) gaat uit van schaalvoordelen en grote kavels, die niet met elkaar verbonden worden. Er zijn wel vier uitzonderingen geformuleerd voor kleine collectieve systemen. Soms moet voor een ontheffing een ontheffingsvergunning worden aangevraagd. De mogelijkheid om een ontheffing te verkrijgen wordt ingeperkt door de eis dat deze geen significante negatieve effecten voor het (gevestigde) warmtebedrijf mag hebben. Het lijkt duidelijk dat bescherming van de economische belangen van het warmtebedrijf voorrang heeft op de ontwikkeling van kleine collectieve warmtesystemen, wat ontwikkeling van kleinschalige initiatieven belemmert.

Uitgebreide onderbouwing

Huidig wettelijk kader

Uit het huidige wettelijke kader lijken geen beperkingen voort te vloeien ten aanzien van toekomstige innovaties, nieuwe aansluitingen en andere uitbreidingen. Het huidige wettelijke kader schrijft niet voor wat voor type warmtenet moet worden aangelegd en ook niet welke grootte een warmtenetwerk moet hebben. De gemeente moet toestemming verlenen voor de aanleg van warmtenetten. Hieraan kan zij de eisen verbinden die zij zelf wenst (deze mogelijkheid wordt wel beperkt wanneer de gemeente kiest voor vergunningverlening). Zo kan zij “grootschalige of kleinschalige warmtenetten toestaan, inzetten op lokale bronnen of bronnen van elders, burgercoöperaties stimuleren of juist met grote commerciële bedrijven in zee gaan".[37] De huidige wetgeving staat cherry picking toe. Van cherry picking is sprake als warmtebedrijven vooral consumenten aansluiten op het warmtenet waarbij kosten van aansluiting laag zijn, en waarbij aansluitingen met hogere kosten worden overgeslagen.

Toekomstig wettelijk kader

De wetgever lijkt bij het opstellen van de Wcw uitgegaan van grootschalige uitrol van hoge temperatuur warmtenetten. Grootschaligheid van het warmtenet dient te worden gewaarborgd door de vaststelling van warmtekavels. Deze kavels moeten dus van aanzienlijke grootte zijn om de gewenste schaalvoordelen op te leveren. Daarnaast mogen de warmtekavels niet aan elkaar gekoppeld worden: twee aparte warmtesystemen kunnen niet aan elkaar worden gekoppeld.

Grootschaligheid gaat in de Wcw gepaard met het uitgangspunt dat een warmtebedrijf wordt aangewezen dat het alleenrecht verkrijgt op de aanleg en exploitatie van een warmtenet binnen de vastgestelde warmtekavel. Op het ‘alleenrecht’ van het warmtebedrijf om warmte te exploiteren bestaan vier uitzonderingen. (1) Er wordt door een warmtebedrijf door middel van één collectief warmtesysteem warmte geleverd aan maximaal tien kleinverbruikers.[38] (2) Er wordt door een verhuurder of VvE warmte geleverd aan maximaal tien 'kleinverbruikers’.[39] (3) Een verhuurder of VvE meldt aan het college van burgemeester en wethouders dat het voornemens is om warmte te leven aan minimaal tien ‘kleinverbruikers’.[40] Na de melding begint een termijn te lopen (de duur hiervan is nog onbekend). Binnen deze termijn kan het college van burgemeester en wethouders beslissen dat een ontheffing moet worden aangevraagd.

Eén van de verplichte afwijzingsgronden voor een aangevraagde ontheffingsvergunning is wanneer “de ontheffing significant negatieve effecten heeft” voor het aangewezen warmtebedrijf van een al bestaand warmtenet. De verplichting om af te wijzen verandert in een bevoegdheid wanneer het warmtenet nog moet worden aangelegd. Wat precies ‘significante negatieve effecten’ zijn, wordt niet gespecificeerd. In ieder geval lijkt het duidelijk dat bescherming van de economische belangen van het warmtebedrijf voorrang heeft op de ontwikkeling van kleine collectieve warmtesystemen. Aangezien deze lokale collectieve warmtesystemen mogelijk van duurzamere en innovatievere productiemethoden voor warmte gebruik maken, kan een verplichte afwijzing van een ontheffingsvergunning belemmerend werken.

Mocht de gemeente waarde hechten aan de ontwikkeling van kleine initiatieven van verhuurders en VvE’s, dan lijkt het erop dat het college van burgemeester en wethouders een verplichte afwijzing kan omzeilen. In de Wet collectieve warmtevoorziening staat namelijk dat het college van burgemeester en wethouders binnen de termijn kan beslissen dat een ontheffing moet worden aangevraagd. Er lijkt dus ruimte te zijn om deze beslissing niet te nemen. Onderneemt het college van burgemeester en wethouders geen actie en verloopt de termijn, dan mag de verhuurder of VvE warmte leveren zonder dat (aanvraag van) een ontheffing nodig is.[41]

In de hierboven omschreven derde situatie kan het – in tegenstelling tot de eerste en tweede uitzondering – nodig zijn om een ontheffing aan te vragen. De ontheffing speelt ook een rol in de laatste uitzondering: (4) er kan een ontheffing worden verleend door het college van burgemeester en wethouders aan een klein collectief warmtesysteem.[42] Een klein collectief warmtesysteem is een collectief warmtesysteem waarmee warmte wordt geleverd aan maximaal 1500 kleinverbruikers.[43] Zij zijn te klein om mee te doen aan de openbare aanbestedingsprocedure voor toewijzing van een warmtekavel aan een warmtebedrijf. Kleine collectieve warmtesystemen kunnen voordelen opleveren, omdat ze snel kunnen worden gerealiseerd, innovatief zijn of als burgerinitiatief breed gedragen zijn door de bewoners.[44] De mogelijkheid om een ontheffing te verlenen aan kleine collectieve warmtesystemen wordt onder het nieuwe wettelijke kader de enige mogelijkheid om tegemoet te komen aan dergelijke initiatieven.

Het komt erop neer dat een klein collectief systeem aan dezelfde eisen moet voldoen als het warmtebedrijf.[45] Zo moet het kleine warmtebedrijf een warmtesysteem op doelmatige wijze kunnen aanleggen en exploiteren en gelden dezelfde veiligheids- en duurzaamheidsnormen. Het college van burgemeester en wethouders moet een ontheffingsaanvraag afwijzen als niet aannemelijk is dat een klein collectief warmtesysteem aan deze eisen kan voldoen. Ook moet het college van burgemeester en wethouders een aanvraag afwijzen als het kleine collectieve warmtesysteem is gelegen binnen een warmtekavel en ontheffing ‘significante negatieve effecten’ zou hebben voor het aangewezen warmtebedrijf. Aangezien kleine collectieve warmtesystemen verplicht zijn een ontheffing aan te vragen, is er geen mogelijkheid voor de gemeente om aan deze afwijzingsverplichting te ontkomen. Ligt het kleine collectieve warmtesysteem buiten een warmtekavel, dan gaat de verplichting over in een bevoegdheid om ontheffing te weigeren.[46] Tot slot moet een ontheffing weer worden ingetrokken zodra het kleine collectieve warmtesysteem meer dan 1500 kleinverbruikers bedient.[47] De groeimogelijkheden van kleine collectieve warmtesystemen worden hierdoor beperkt.

Kunnen private bedrijven na inwerkingtreding van de Wcw nog volledige eigendom verkrijgen over een warmtebedrijf?

Conclusie

Het idee van de minister is nu dat private bedrijven na 2031 alleen een minderheidsbelang in een warmtebedrijf kunnen houden. In de periode na inwerkingtreding en tot 2031 kunnen bij uitzondering nog private warmtebedrijven worden benoemd.

Uitgebreide onderbouwing

Het voorstel voor de Wet collectieve warmtevoorziening (Wcw) is in nog in beweging. De minister heeft het idee het voorstel te wijzigen en publieke eigendom van warmtebedrijven voor te schrijven. Dit zal worden bewerkstelligd door een meerderheidsaandeel van een of meerdere publieke partijen. Na een ‘ingroeiperiode’ tot 2031 zullen alle warmtebedrijven in publieke handen zijn.[48]

Voor warmtebedrijven die niet in publieke handen zijn (onder andere private warmtebedrijven) zal een overgangsregime gelden. De bestaande warmtebedrijven moeten voldoende tijd en ruimte krijgen om de gedane investering terug te verdienen om zo tot compensatie- of schadeplicht leidende onteigening te voorkomen. Direct na inwerkingtreding van de Wcw is de hoofdregel dat een gemeente uitsluitend een warmtebedrijf mag aanwijzen waarvan de infrastructuur in publieke handen is. Indien er geen publieke partij is, mag bij uitzondering een niet-publieke partij worden gekozen. Private warmtebedrijven die tijdens de ingroeiperiode zijn aangewezen, zullen onder het overgangsrecht vallen en gedurende 20 tot 30 jaar de gelegenheid krijgen hun investeringen terug te verdienen.[49]

Na de ingroeiperiode kunnen private bedrijven geen integraal eigendom hebben over het warmtebedrijf. Zij kunnen wel een minderheidsbelang houden of als warmteleveringsbedrijf actief zijn. Verder kunnen private partijen optreden als warmteproducent en kunnen ze werkzaamheden uitvoeren voor de gemeente.[50]

Voor kleine collectieve warmtesystemen met minder dan 1500 aansluitingen geldt de eis van publieke eigendom niet.[51]

Bronnen

[1] Art. 2.1(1)(a) Wabo.

[2] A. Buijze e.a., Juridisch kader aquathermie 2019; speelruimte voor de praktijk, STOWA 2019, p. 50.

[3] Art. 2.1(1)(c) Wabo.

[4] Art. 3.3 Wro.

[5] Art. 3.6 Wro.

[6] Art. 2.12(1) Wabo.

[7] Art. 4(1) AVOI.

[8] Zie de Belemmeringenwet privaatrecht.

[9] Zie ook: A. Buijze e.a., Juridisch kader aquathermie 2019; speelruimte voor de praktijk, STOWA 2019, p. 50.

[10] Art. 9 Warmtewet 2014.

[11] Art. 10 Warmtewet 2014 jo. art. 9 Warmtebesluit.

[12] ECW, Praktijktips. Hoe realiseer ik als gemeente een lokaal warmtenet? (online, geraadpleegd op 10 juni 2022).

[13] M. de Wit & M.A.M. Dieperink, ’Het selecteren van een warmtebedrijf onder de Warmtewet 2: van ’aanbesteden’ naar ’aanwijzen', of toch aanbesteden? De nieuwe spelregels voor marktordening onder de Warmtewet 2, Tijdschrift voor Staatssteun 2020, afl. 3, p. 145.

[14] P.H.L.M. Kuypers & M. de Wit, ’Transitie: waar overheid en markt elkaar de hand reiken. Aanbesteding, mededinging en staatssteun: de regels over het samenspel tussen overheid en onderneming', TBR 2019/157, p. 969.

[15] ECW, Praktijktips. Hoe realiseer ik als gemeente een lokaal warmtenet? (online, geraadpleegd op 10 juni 2022).

[16] ECW, Praktijktips. Hoe realiseer ik als gemeente een lokaal warmtenet? (online, geraadpleegd op 10 juni 2022); A. Buijze e.a., Juridisch kader aquathermie 2019; speelruimte voor de praktijk, STOWA 2019, p. 33.

[17] M. de Wit & M.A.M. Dieperink, ’Het selecteren van een warmtebedrijf onder de Warmtewet 2: van ’aanbesteden’ naar ’aanwijzen', of toch aanbesteden? De nieuwe spelregels voor marktordening onder de Warmtewet 2, Tijdschrift voor Staatssteun 2020, afl. 3, p. 145.

[18] ECW, Praktijktips. Hoe realiseer ik als gemeente een lokaal warmtenet? (online, geraadpleegd op 10 juni 2022).

[19] ECW, Praktijktips. Hoe realiseer ik als gemeente een lokaal warmtenet? (online, geraadpleegd op 10 juni 2022); L.F.J.M. Kleinegris & J.M. van den Berg, Aanbesteden van collectieve warmte- en koudenetten. De rafelige randen van het spel (voor Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), Agentschap NL 2011, p. 8.

[20] L.F.J.M. Kleinegris & J.M. van den Berg, Aanbesteden van collectieve warmte- en koudenetten. De rafelige regels van het spel (Agentschap Nederland. Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), 2011, p. 6.

[21] Art. 1 Verordening (EU) 2021/1951 tot wijziging van Richtlijn 2014/23/EU; hoewel het aanleggen van een warmtenet een opdracht voor een werk is, wordt het leveren van warmte en het beheren en onderhouden van een warmtenet als een dienst aangemerkt.

[22] M.J.J.M. Essers & C.A.M. Lombert, Aanbestedingsrecht voor overheden. Naar een maatschappelijk verantwoord aanbestedingsbeleid, Vakmedianet: Deventer 2017, p. 402.

[23] Art. 2a.33 Aanbestedingswet.

[24] M.J.J.M. Essers & C.A.M. Lombert, Aanbestedingsrecht voor overheden. Naar een maatschappelijk verantwoord aanbestedingsbeleid, Vakmedianet: Deventer 2017, p. 403.

[25] M. de Wit & M.A.M. Dieperink, ’Het selecteren van een warmtebedrijf onder de Warmtewet 2: van ’aanbesteden’ naar ’aanwijzen', of toch aanbesteden? De nieuwe spelregels voor marktordening onder de Warmtewet 2, Tijdschrift voor Staatssteun 2020, afl. 3, p. 146.

[26] M.J.J.M. Essers & C.A.M. Lombert, Aanbestedingsrecht voor overheden. Naar een maatschappelijk verantwoord aanbestedingsbeleid, Vakmedianet: Deventer 2017, p. 113-114.

[27] Art. 1 en 2.1 Wcw; memorie van toelichting Wet collectieve warmtevoorziening, p. 12.

[28] Waar sommige gemeenten het gehele grondgebied als één warmtekavel wensen aan te wijzen, verkiezen andere gemeenten het om eerst een selectie van gebieden in verschillende warmtekavel onder te verdelen, aldus Dieperink en De Wit: Dieperink & De Wit, 'De nieuwe Warmtewet. Marktordening op het grensvlak van het energie- en omgevingsrecht', TBR 2020/128, p. 5.

[29] Art. 2.3(1) Wcw.

[30] Art. 2.3(5) Wcw.

[31] Deze zijn 1) aannemelijkheid dat de duurzaamheidsnormen worden gehaald, 2) kostenefficiëntie, 3) leveringszekerheid en 4) technische, financiële en organisatorische uitvoerbaarheid. Zie art. 2.3(6) Wcw.

[32] Memorie van toelichting Wcw, p. 20.

[33] M. de Rijke, ‘De gemeente als warmteregisseur’, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2020/5; [33] M. de Wit & M.A.M. Dieperink, ’Het selecteren van een warmtebedrijf onder de Warmtewet 2: van ’aanbesteden’ naar ’aanwijzen', of toch aanbesteden? De nieuwe spelregels voor marktordening onder de Warmtewet 2, Tijdschrift voor Staatssteun 2020, afl. 3.

[34] M. de Wit & M.A.M. Dieperink, ’Het selecteren van een warmtebedrijf onder de Warmtewet 2: van ’aanbesteden’ naar ’aanwijzen', of toch aanbesteden? De nieuwe spelregels voor marktordening onder de Warmtewet 2, Tijdschrift voor Staatssteun 2020, afl. 3, p. 148.

[35] M. de Wit & M.A.M. Dieperink, ’Het selecteren van een warmtebedrijf onder de Warmtewet 2: van ’aanbesteden’ naar ’aanwijzen', of toch aanbesteden? De nieuwe spelregels voor marktordening onder de Warmtewet 2, Tijdschrift voor Staatssteun 2020, afl. 3, p. 148-150.

[36] M. de Wit & M.A.M. Dieperink, ’Het selecteren van een warmtebedrijf onder de Warmtewet 2: van ’aanbesteden’ naar ’aanwijzen', of toch aanbesteden? De nieuwe spelregels voor marktordening onder de Warmtewet 2, Tijdschrift voor Staatssteun 2020, afl. 3.

[37] A. Huygen & S. Akerboom, ‘Nieuwe warmtewet is een keurslijf', Binnenlands Bestuur, 26 maart 2021 (online, geraadpleegd op 17 juni 2022).

[38] Art. 2.2(2) Wet collectieve warmtevoorziening.

[39] Art. 2.2(4) Wet collectieve warmtevoorziening.

[40] Art. 4.1 Wet collectieve warmtevoorziening.

[41] Art. 4.1(3) Wcw.

[42] Art. 3.1 Wcw.

[43] Zie art. 1 Wcw en Kamerstukken II 2020/21, 30196, nr. 743, p. 6; Met ‘kleinverbruikers’ worden hier voor het gemak ook huurders en leden van een VvE met een aansluiting van maximaal 100 kilowatt bedoeld.

[44] M. Roggenkamp & L. Diestelmeier, ‘Energy market reforms in the EU: a new focus on energy poverty and energy (in)justice,’ in: I. Del Guayo e.a., Energy Justice and Energy Law, Oxford: Oxford University Press 2020, p. 160-177. A. Huygen & S. Akerboom, Geef gemeenten de vrijheid om innovatieve warmtenetten toe te staan, ESB, April 2020, p. 3; M. de Rijke, 'De gemeente als warmteregisseur', Nederlands Tijdschrift voor Energierecht, 2020, afl. 5, p. 225.

[45] Er geldt een aantal uitzonderingen. Zo zijn kleine collectieve warmtesystemen vrijgesteld van de verplichting om een uitgewerkt kavelplan op te stellen en zijn de bepalingen met betrekking tot tariefregulering en de bijbehorende boekhoudverplichtingen niet van toepassing. Ook gelden er voor warmtebedrijven met een klein collectief warmtesysteem soepeler rapportageverplichtingen ten aanzien van leveringszekerheid en duurzaamheid. Zie ook memorie van toelichting Wcw, p. 49.

[46] Art. 3.1 lid 2 en 3 Wet collectieve warmtevoorziening.

[47] Art. 3.2 lid 1 sub b Wet collectieve warmtevoorziening en Kamerstukken II 2020/21, 30196, nr. 743, p. 6.

[48] Kamerstukken II 2022/23, 30196, nr. 800, p, 3.

[49] Kamerstukken II 2022/23, 30196, nr. 800, p, 8.

[50] Kamerstukken II 2022/23, 30196, nr. 800, p, 8.

[51] Kamerstukken II 2022/23, 30196, nr. 800, p, 8.